ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ

ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ

ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ

ΓΡΑΦΕΙΟ ΝΟΜΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΟΥ

ΓΕΝΙΚΗΣ ΓΡΑΜΜΑΤΕΙΑΣ

ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΝ ΑΣΦΑΛΙΣΕΩΝ

ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΚΑΙ

ΚΟΙΝΩΝΙΚΗΣ ΑΣΦΑΛΙΣΗΣ

ΑΤΟΜΙΚΗ ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ: 431/2010

ΑΡΙΘ. ΕΡΩΤΗΜΑΤΟΣ: Φ.40021/15185/1805/9.6.2010 έγγραφο της Δ/νσης Ασφ/σης Ασθένειας και Μητρότητας - Τμήμα Α' της Γενικής Γραμματείας Κοινωνικών Ασφαλίσεων

ΘΕΜΑ: Ερωτάται: α) εάν το ΙΚΑ-ΕΤΑΜ οφείλει να χορηγήσει τα προβλεπόμενα από τη νομοθεσία του επιδόματα μητρότητας σε μητέρα ασφαλισμένη σε αυτό, η οποία γέννησε κατά τη διάρκεια της 23ης εβδομάδας της δίδυμης κύησής της, με πρόωρο τοκετό, δύο τέκνα, εκ των οποίων το ένα απεβίωσε λίγες μέρες μετά τη γέννησή του, ενώ το άλλο επέζησε, βρισκόμενο σε θερμοκοιτίδα, ή ορθώς το Ίδρυμα αρνείται να καταβάλει τα εν λόγω επιδόματα σε όλες εκείνες τις περιπτώσεις, όπως η προκείμενη, που δεν έχει συμπληρωθεί η 28η εβδομάδα της κύησης, είτε δηλ. το τέκνο γεννήθηκε νεκρό, είτε πέθανε λίγες ώρες μετά τον τοκετό, είτε τελικά αυτό επιβίωσε μετά τη γέννησή του.

β) εάν απαιτείται ως προϋπόθεση για τη χορήγηση των ως άνω επιδομάτων στις ασφαλισμένες του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, που γεννούν πριν την πιθανή ημερομηνία του τοκετού τους, η προσκόμιση γνωμάτευσης ιατρού του Ιδρύματος, που να δικαιολογεί την προωρότητα του τοκετού αυτού.

Γνωμοδοτών: Χαράλαμπος Μπρισκόλας, Πάρεδρος ΝΣΚ.

.................................

I ΙΣΤΟΡΙΚΟ

Το ιστορικό από το οποίο προέκυψε το εν λόγω ερώτημα, έχει «επί λέξει» ως ακολούθως:

Με αφορμή ερωτήματα μητέρων ασφαλισμένων στο ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, σχετικά με την παρακράτηση των επιδομάτων μητρότητας σε περίπτωση πρόωρου τοκετού, θέτουμε υπόψη σας τα ακόλουθα:

"1. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 9 του Ν. 2224/1994 (ΦΕΚ 112, τ. Α') όπως συμπληρώθηκε με τις διατάξεις του άρθρου 11 του Ν. 2874/2000 (ΦΕΚ 286, τ. Α), η συνολική διάρκεια της άδειας μητρότητας ορίζεται σε δεκαεπτά (17) εβδομάδες (ή 119 ημέρες). Οκτώ (8) εβδομάδες (ή 56 ημέρες) θα χορηγούνται υποχρεωτικά πριν από την πιθανή ημερομηνία τοκετού και οι υπόλοιπες εννέα (9) εβδομάδες (ή 63 ημέρες) μετά τον τοκετό.

Σε περίπτωση που ο τοκετός πραγματοποιηθεί σε χρόνο προγενέστερο από αυτόν που είχε αρχικά πιθανολογηθεί, το υπόλοιπο της άδειας θα χορηγείται υποχρεωτικά μετά τον τοκετό, ώστε να εξασφαλίζεται χρόνος συνολικής άδειας δεκαεπτά (17) εβδομάδων.

2. Στην αρ. 194/2005 Γνωμοδότηση της Ολομέλειας του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, αναφέρεται μεταξύ άλλων ότι, ο τοκετός που επέρχεται μετά την 36η εβδομάδα της εγκυμοσύνης ονομάζεται φυσιολογικός, εκείνος που επέρχεται ανάμεσα στην 28η και την 36η εβδομάδα ονομάζεται πρόωρος, ενώ εκείνος που επέρχεται ανάμεσα στην 20η έως την 28η εβδομάδα της κύησης ονομάζεται πρώιμος. Βιώσιμο είναι το έμβρυο όταν έχει ηλικία μεγαλύτερη των 28 εβδομάδων.

Προϋπόθεση για τη χορήγηση της άδειας λοχείας είναι η ύπαρξη τοκετού και όχι η γέννηση ζωντανού εμβρύου ή η επιβίωση του νεογνού.

3. Προς εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων, εκδόθηκε η αρ. Π12/11/εγκ.4/15.01.2010 εγκύκλιος του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, στην οποία αναφέρεται μεταξύ άλλων ότι, στις περιπτώσεις που η ασφαλισμένη γεννήσει πριν από την πιθανή ημέρα τοκετού, δεν χάνει το μέρος της άδειας μητρότητας που δεν έλαβε λόγω του πρόωρου τοκετού μόνο όταν συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις:

α) πρέπει να υπάρχει πριν τον τοκετό, βεβαίωση από γιατρό του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ με την πιθανή ημέρα τοκετού. Σε διαφορετική περίπτωση τα επιδόματα χορηγούνται βάσει της πραγματικής ημέρας τοκετού. Σε καμία περίπτωση δεν λαμβάνεται υπόψη η πιθανή ημέρα τοκετού που έχει δοθεί από ιδιώτη ιατρό.

β) να υπάρχει βεβαίωση εργοδότη αποχής από την εργασία της ασφαλισμένης για όλο το χρονικό διάστημα επιδότησης των 119 ημερών

γ) πρέπει να προσκομίσει γνωμάτευση του ιατρού του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ που την παρακολουθεί που να δικαιολογεί την προωρότητα και το χρονικό διάστημα και να υπογράφεται η γνωμάτευση αυτή και από τον προϊστάμενο της Υγειονομικής Μονάδας του Υποκαταστήματος του τόπου κατοικίας της ασφαλισμένης.

Όσον αφορά στη χρονική διάρκεια του τοκετού, ο τοκετός θεωρείται τελειόμηνος από την 37η εβδομάδα έως την 40η, ο πρόωρος τοκετός λογίζεται από την 28η εβδομάδα έως την 36η.

Σε περίπτωση που το έμβρυο γεννιέται νεκρό ή πεθαίνει λίγες ώρες μετά τον τοκετό, ισχύει η συμπλήρωση της 28ης εβδομάδας για τη χορήγηση των επιδομάτων.

4. Η ασφαλισμένη στο ΙΚΑ-ΕΤΑΜ .Γ Τ., γέννησε την 01.03.2010, ενόσω βρισκόταν στην 23η εβδομάδα δίδυμης κύησης.

Το ένα απεβίωσε λίγες μέρες μετά τη γέννησή του ενώ το άλλο βρίσκεται σε θερμοκοιτίδα.

Το ΙΚΑ-ΕΤΑΜ με το αρ. Π12/92/18.03.2010 έγγραφο του, αρνείται να της καταβάλει τα επιδόματα μητρότητας και το επίδομα τοκετού, παρά το γεγονός ότι το ένα παιδί ζει, επειδή, σύμφωνα με την παραπάνω εγκύκλιο, ο τοκετός της είναι πρώιμος, πριν την 28η εβδομάδα κυήσεως και το έμβρυο έχει κριθεί ότι δεν είναι βιώσιμο.

5. Η ασφαλισμένη του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, Μ. Π. , σύμφωνα με το αρ. 17641/23.10.2008 έγγραφο του Συνηγόρου του Πολίτη, στις 15.05.2008 ενόσω ήταν σε κατάσταση εγκυμοσύνης, έλαβε από το Ταμείο της το επίδομα κυοφορίας που αντιστοιχεί σε διάστημα 56 ημερών προ του τοκετού. Γέννησε στις 05.06.2008 χωρίς να πρόκειται για πρόωρο τοκετό και στις 07.06.2008 ζήτησε την καταβολή του επιδόματος λοχείας.

Πληροφορήθηκε από το Ταμείο της, ότι από το επίδομα κυοφορίας που της είχε ήδη καταβληθεί, θα της αφαιρείτο το ποσό που αναλογεί σε 35 ημέρες (1628,90 €) γιατί δεν αποδεικνύει το πρόωρο του τοκετού και το ποσό αυτό θα της παρακρατείτο από το επίδομα λοχείας. Η κυρία Παγκάλου στερήθηκε και την συμπληρωματική παροχή του ΟΑΕΔ, από την οποία απερρίφθησαν οι 35 ημέρες με συνολική απώλεια εισοδήματος που πλησιάζει τις 3000 €.

Με το αρ. Π12/50/11.02.2010 έγγραφο του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ και επειδή σύμφωνα με την ανωτέρω εγκύκλιο, δεν συμπίπτει η πραγματική ημέρα τοκετού με την πιθανή, δεν της εκδίδεται βεβαίωση ιατρού του Ιδρύματος από την οποία να αποδεικνύεται ότι ο τοκετός ήταν πρόωρος, προκειμένου να εξασφαλίζεται ο συνολικός χρόνος άδειας των 119 ημερών.

6. Η Υπηρεσία μας αναφορικά με τις παραπάνω περιπτώσεις, έχει την άποψη ότι:

α) στην πρώτη περίπτωση υφίσταται πραγματικό γεγονός (γέννηση τέκνου) και το ΙΚΑ-ΕΤΑΜ οφείλει να χορηγήσει στην μητέρα τις προβλεπόμενες παροχές (σχετικό το αρ. Φ.40021/6805/711/22.03.2010 έγγραφο μας).

β) στην δεύτερη περίπτωση, επειδή στις διατάξεις του άρθρου 9 του Ν. 2224/1994 (ΦΕΚ 112, τ. Α') όπως συμπληρώθηκε με τις διατάξεις του άρθρου 11 του Ν. 2874/2000 (ΦΕΚ 286, τ. Α), δεν αναφέρεται ότι απαιτείται γνωμάτευση ιατρού που να δικαιολογεί την προωρότητα, αλλά αντίθετα, αναγράφεται ρητά ότι σε περίπτωση που ο τοκετός πραγματοποιηθεί σε χρόνο προγενέστερο από αυτόν που είχε αρχικά πιθανολογηθεί, το υπόλοιπο της άδειας θα χορηγείται υποχρεωτικά μετά τον τοκετό, ώστε να εξασφαλίζεται χρόνος συνολικής άδειας δεκαεπτά (17) εβδομάδων, θα πρέπει το ΙΚΑ-ΕΤΑΜ να χορηγήσει στη μητέρα τις προβλεπόμενες παροχές (σχετικό το αρ. Φ.40021/3966/378/16.03.2010 έγγραφο μας).

Επειδή τις παραπάνω απόψεις μας το ΙΚΑ-ΕΤΑΜ δεν τις αποδέχεται, παρακαλούμε να έχουμε τη γνωμοδότησή σας σχετικά".

II. ΓΕΝΙΚΕΣ ΠΑΡΑΔΟΧΕΣ - ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ - ΑΠΑΝΤΗΣΕΙΣ

Επί του ερωτήματος αυτού, η γνώμη μας είναι η ακόλουθη:

Α. ΑΠΑΝΤΗΣΗ ΣΤΟ ΠΡΩΤΟ ΣΚΕΛΟΣ ΤΟΥ ΥΠΟ ΚΡΙΣΗ ΕΡΩΤΗΜΑΤΟΣ

1. Με την υπ' αριθ. 194/2005 γνωμοδότησή της, η Ολομέλεια του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, ερμηνεύοντας τις διατάξεις των άρθρων 21 παρ. 1 του ισχύοντος Συντάγματος, 3-4 της υπ' αριθ. 103/1952 Διεθνούς Σύμβασης Εργασίας (που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν. 1302/1982), 9 παρ. 1 και 2 του άρθρου 9 του Ν.2224/1994 (με το οποίο κυρώθηκε και απέκτησε ισχύ νόμου η διάταξη του άρθρου 7 της Εθνικής Γενικής Συλλογικής Σύμβασης Εργασίας της 9-6-1993), 11 παρ. 1 και 2 του Ν.2874/2000 (με το οποίο κυρώθηκε και απέκτησε ισχύ νόμου η διάταξη του άρθρου 7 της Εθνικής Γενικής Συλλογικής Σύμβασης Εργασίας της 23-5-2000, καθώς και 8 και 11 παρ. 4 του Π.Δ 176/1997 (μέσω του οποίου προσαρμόσθηκε η ελληνική νομοθεσία προς τις διατάξεις της οδηγίας 92/85/ΕΟΚ της 19ης Οκτωβρίου 1992), έκρινε ομόφωνα, μεταξύ άλλων, 1)ότι, στην εργαζόμενη στον ιδιωτικό τομέα μητέρα, χορηγείται, από τον εργοδότη της, άδεια μητρότητας, συνολικής διάρκειας δέκα επτά (17) εβδομάδων (δηλ. 119 ημερών), η οποία διακρίνεται σε δύο τμήματα, α)την άδεια κύησης, που χορηγείται οκτώ (8) εβδομάδες (ή 56 ημέρες) πριν από την πιθανολογούμενη ημερομηνία του τοκετού, και β)την άδεια τοκετού και λοχείας .που διαρκεί εννέα εβδομάδες (ή 63 ημέρες) μετά τον τοκετό, 2)ότι, τοκετός είναι η διεργασία κατά την οποία, είτε φυσιολογικά είτε με καισαρική τομή, εκβάλλεται το κύημα από την κοιλότητα της μήτρας στο εξωτερικό περιβάλλον και, όταν μεν, επέρχεται μετά την 36η εβδομάδα της εγκυμοσύνης ονομάζεται φυσιολογικός, όταν δε, επέρχεται ανάμεσα στην 28η και την 36η εβδομάδα της κύησης, ονομάζεται πρόωρος, ενώ τέλος, όταν επέρχεται ανάμεσα στην 20η έως την 28η εβδομάδα της κύησης, ονομάζεται πρώιμος, 3)ότι λοχεία είναι η κατάσταση στην οποία βρίσκεται η γυναίκα αμέσως μετά την υστεροτοκία και μέχρις ότου τα διάφορα συστήματα του σώματος της και ολόκληρος ο οργανισμός της επανέλθει στην πριν από την εγκυμοσύνη κατάσταση, διαρκεί δε, κατά τεκμήριο, από 6 έως 8 εβδομάδες, 4) ότι, τόσο από την εγκυμοσύνη όσο και από τον τοκετό, ο οργανισμός υφίσταται σημαντικές μεταβολές, και για την παλινδρόμηση του στην πριν από την εγκυμοσύνη κατάσταση απαιτείται χρονικό διάστημα περίπου οκτώ (8) εβδομάδων από τον τοκετό, ενώ γίνεται γενικά αποδεκτό ότι το τμήμα της άδειας μητρότητας που αφορά το χρονικό διάστημα μετά τον τοκετό (άδεια τοκετού και λοχείας) αποβλέπει, κατά κύριο λόγο, στην ανάκαμψη του γυναικείου οργανισμού από την ταλαιπωρία και τον κλονισμό που υφίσταται λόγω της εγκυμοσύνης και του τοκετού και δευτερευόντως στο να εξασφαλίσει στην εργαζόμενη επί πλέον χρόνο για την φροντίδα του νεογνού ο λόγος δε αυτός συντρέχει, τόσο για την τεκούσα, της οποίας το τέκνο ζεί, όσο και για την τεκούσα της οποίας το τέκνο γεννήθηκε νεκρό ή απεβίωσε μετά τον τοκετό, (αφού και οι δύο έχουν υποστεί την ίδια επιβάρυνση στην υγεία τους, στη δεύτερη, μάλιστα, περίπτωση, η τεκούσα βιώνει και τη δραματική εμπειρία του θανάτου του παιδιού της), και ως εκ τούτου, η διάρκεια της άδειας λοχείας δεν μεταβάλλεται από το γεγονός ότι το έμβρυο γεννήθηκε νεκρό ή το νεογνό απεβίωσε, ενόσω αυτή διαρκεί, 4) ότι, σε περίπτωση που ο τοκετός πραγματοποιείται σε χρόνο προγενέστερο από αυτόν που είχε αρχικά πιθανολογηθεί, τότε το υπόλοιπο της αδείας κυοφορίας θα χορηγείται υποχρεωτικά μετά τον τοκετό, έτσι ώστε να εξασφαλίζεται χρόνος συνολικής αδείας δέκα επτά (17) εβδομάδων, 5)ότι, ως μόνη, τιθέμενη από το νόμο, προϋπόθεση για τη χορήγηση της εν λόγω άδειας, στη περίπτωση αυτή, είναι η ύπαρξη τοκετού που βεβαιώνεται από ειδικό γιατρό (μαιευτήρα) και τέλος 6)ότι, για όσο χρονικό διάστημα διαρκεί η άδεια λοχείας, η ανωτέρω εργαζόμενη δικαιούται να λάβει και επίδομα μητρότητας (λοχείας), αδιάφορα από το εάν το έμβρυο που κυοφορούσε γεννήθηκε νεκρό, ή το νεογνό απεβίωσε μετά τον τοκετό και κατά τη διάρκεια της άδειας αυτής.

2. Η ίδια γνωμοδότηση, καίτοι παραθέτει στο σκεπτικό της την υποστηριζόμενη από μερικούς συγγραφείς (όπως οι Φ. Χατζηδημητρίου - Γ. Ψηλός στην «Ασφαλιστική Νομοθεσία», έκδ. 2η, σελ. 698 επ.) άποψη, ότι η ανωτέρω αξίωση (για καταβολή επιδομάτων μητρότητας) προϋποθέτει μία ελάχιστη χρονική διάρκεια εγκυμοσύνης (και πιο συγκεκριμένα την συμπλήρωση της 28ης εβδομάδας κύησης, διότι μόνο τότε γεννιέται, κατά την άποψη αυτή, έμβρυο βιώσιμο), ωστόσο ΔΕΝ υιοθετεί τελικώς την εν λόγω άποψη, γιατί αυτή "δεν βρίσκει έρεισμα στις προεκτεθείσες εφαρμοστέες διατάξεις, με τις οποίες δεν τίθεται κάποια σχετική προϋπόθεση".

3. Συμπερασματικά, η αξίωση για την καταβολή του παραπάνω επιδόματος στηρίζεται, σύμφωνα πάντοτε με τις παραδοχές της υπό κρίση γνωμοδότησης, η οποία προέβη σε ορθή ερμηνεία των προεκτεθεισών και διεπουσών το επίμαχο ζήτημα διατάξεων, αποκλειστικά και μόνο στην ύπαρξη του πραγματικού γεγονότος του τοκετού και δεν εξαρτάται από την χρονική διάρκεια της εγκυμοσύνης η οποία οδήγησε σε αυτόν (υπό την έννοια ότι δεν επηρεάζεται εκ του γεγονότος ότι ο τοκετός αυτός υπήρξε πρόωρος ή πρώιμος, επήλθε δηλαδή και πριν την 28η εβδομάδα της κύησης) ούτε και από τη γέννηση ζωντανού ή μη εμβρύου, ή την επιβίωση του νεογνού μετά τη γέννησή του (πρβλ. ΑΠ 1362/2009, ΕΔΚΑ 2009.574).

4. Συνεπώς και υπό το πρίσμα των παραδοχών αυτών, η απάντηση στο πρώτο σκέλος του υπό κρίση ερωτήματος είναι καταφατική, ότι δηλαδή το ΙΚΑ-ΕΤΑΜ οφείλει να καταβάλει στην τεκούσα τα δίδυμα μητέρα Γ.Τ., τις προβλεπόμενες από τη νομοθεσία του παροχές , έστω και εάν ο τοκετός αυτής υπήρξε πρώιμος (την 23η εβδομάδα της δίδυμης κύησης) και αδιάφορα από το γεγονός ότι το ένα παιδί απεβίωσε λίγες ημέρες από τη γέννησή του, ενώ το άλλο παρέμεινε για κάποιο διάστημα στη θερμοκοιτίδα.

5. Σημειωτέον δε ότι η εν λόγω γνωμοδότηση έχει ήδη γίνει δεκτή, τόσο από τον Υπουργό Απασχόλησης και Κοινωνικής Προστασίας, όσο και από τον Διοικητή του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, με συνέπεια να αποτελεί πλέον, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο τελευταίο εδάφιο της παρ. 4 του άρθρου 7 του Ν.3086/2002, πράξη που είναι υποχρεωτική, όχι μόνο για τη Διοίκηση, αλλά και για το νομικό πρόσωπο το οποίο αφορά (εν προκειμένω το ΙΚΑ), το οποίο δεν μπορεί, σε καμμία περίπτωση, να αποστεί από την εκτέλεσή της.

6. Ωστόσο όμως, με την, προσφάτως εκδοθείσα, υπ'αριθ. 4/2010 (αριθ. πρωτ. Π 12/11/15-1-2010) εγκύκλιο του, το ΙΚΑ εξαρτά τη χορήγηση των επιδομάτων μητρότητας που το βαρύνουν ακόμη και όταν πρόκειται για έμβρυο θνησιγενές (που γεννιέται δηλ. νεκρό ή πεθαίνει μετά τον τοκετό), από τη συμπλήρωση της 28ης εβδομάδας κύησής του, δηλαδή από προϋπόθεση η οποία, όχι μόνο δεν τίθεται από τις κείμενες διατάξεις, αλλά έρχεται και σε αντίθεση προς τις παραδοχές της πιο πάνω γνωμοδότησης (υπ'αριθ. 194/2005) της Ολομελείας του ΝΣΚ.

7. Συνεπώς, και ενόψει των όσων προεκτέθηκαν, αναφορικά με την υποχρέωση του ΙΚΑ να συμμορφώνεται προς το περιεχόμενο των γνωμοδοτήσεων του ΝΣΚ, τις οποίες το ίδιο, μετά την αποδοχή τους ,

κατέστησε δεσμευτικές για αυτό πράξεις, φρονούμε ότι το Ίδρυμα οφείλει, άνευ άλλου τινός, να τροποποιήσει την προαναφερόμενη εγκύκλιο του κατά το μέρος εκείνο που έρχεται σε αντίθεση προς το περιεχόμενο της ειρημένης γνωμοδότησης, έτσι ώστε, να γίνονται δεκτά από τα Υποκαταστήματά του ανάλογα, με το προκείμενο, αιτήματα ασφαλισμένων του.

Β. ΑΠΑΝΤΗΣΗ ΣΤΟ ΔΕΥΤΕΡΟ ΣΚΕΛΟΣ ΤΟΥ ΤΕΘΕΝΤΟΣ ΕΡΩΤΗΜΑΤΟΣ

1. Στο άρθρο 39 του Α.Ν. 1846/1951 "Περί Κοινωνικών Ασφαλίσεων" (ΦΕΚ Α' 179) ορίζονται τα εξής:" Η ησφαλισμένη δικαιούται παρά του ΙΚΑ επί… ημέρας προ της πιθανής ημέρας τοκετού και επί ίσον χρόνον μετ' αυτήν επιδόματος κυοφορίας και λοχείας ίσου προς το βασικόν επίδομα ασθενείας, μετά των τυχόν προσαυξήσεων λόγω οικογενειακών βαρών εφ΄ όσον απέχει της εργασίας της…..

Δια την παροχήν των ανωτέρω επιδομάτων δέον όπως η ησφαλισμένη επραγματοποίησε 200 τουλάχιστον ημέρας εργασίας κατά τα δύο τελευταία έτη τα προηγούμενα της πιθανής ημέρας τοκετού."

2. Στο άρθρο 35 της 25078/28.5/1.6.1938 απόφασης του Υφυπουργού Εργασίας "περί εγκρίσεως Κανονισμού Ασθενείας Ιδρύματος Κοινωνικών Ασφαλίσεων" (ΦΕΚ Β' 112), του οποίου τα δύο πρώτα εδάφια αντικαταστάθηκαν από την 9614/23.5/28.5.1941 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (Β 88), ορίζονται τα ακόλουθα: "προς καθορισμόν της περιόδου των εξ εβδομάδων προ του τοκετού καθ΄ ην καταβάλλεται επίδομα λόγω κυοφορίας λαμβάνεται υπ΄ όψει η δια γνωματεύσεως του αρμοδίου ιατρού, θεωρουμένης υπό της Υγειονομικής Υπηρεσίας του Υποκαταστήματος, οριζομένη κατά πρόβλεψιν ημέρα τοκετού... Εάν.. ο τοκετός λάβη χώραν προ της ως άνω καθορισθείσης ημέρας, καταβάλλεται πάντως εις την ησφαλισμένην επίδομα μέχρι συμπληρώσεως εξ εβδομάδων αναδρομικώς από του τοκετού, εφ' όσον αύτη προσάγει βεβαίωσιν αποχής από της εργασίας και κατά τον υπό της γνωματεύσεως μη καλυπτόμενον χρόνον. Το επίδομα λοχείας καταβάλλεται από της ημέρας του τοκετού, βεβαιουμένου υπό του ιατρού, και λήγει την τελευταίαν ημέραν της 6ης εβδομάδος από τούτου, οπωσδήποτε δε και προ ταύτης την ημέραν καθ' ην η ησφαλισμένη αναλαμβάνει εργασίαν". Στο δε άρθρο 36 του ίδιου κανονισμού ορίζονται τα εξής: "... Δια την χορήγησιν επιδόματος κυοφορίας και λοχείας απαιτείται βεβαίωσις ότι η ησφαλισμένη απέσχε κατά τας ημέρας δι΄ ας αιτείται επίδομα κυοφορίας και λοχείας της εργασίας της ή της υπηρεσίας της".

3. Εξ άλλου, στις παρ. 1-3 του άρθρου 3 της Διεθνούς Συμβάσεως Εργασίας 103/1952 "Για την προστασία της μητρότητας", η οποία κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 1302/1982, (ΦΕΚ Α' 133) ορίζεται ότι: Ί. Κάθε γυναίκα, που υπάγεται στις ρυθμίσεις αυτής της σύμβασης, δικαιούται να λάβει άδεια μητρότητας, με την προσκόμιση ιατρικού πιστοποιητικού που να βεβαιώνει την πιθανή ημερομηνία του τοκετού της. 2. Η διάρκεια αυτής της άδειας πρέπει να είναι τουλάχιστον ίση με ... εβδομάδες. Ένα μέρος της πρέπει να λαμβάνεται υποχρεωτικά μετά τον τοκετό. 3. Η χρονική διάρκεια της άδειας, που πρέπει να λαμβάνεται υποχρεωτικά, μετά τον τοκετό, καθορίζεται από την εθνική νομοθεσία, όμως δεν μπορεί να είναι μικρότερη από ... εβδομάδες. Το υπόλοιπο της συνολικής άδειας θα μπορεί να λαμβάνεται, ανάλογα με το τι θα προβλεφθεί από την εθνική νομοθεσία,

είτε πριν οπό την πιθανολογούμενη ημερομηνία του τοκετού, είτε μετά τη λήξη της υποχρεωτικής άδειας, είτε κατά ένα μέρος πριν από την πιθανολογούμενη ημερομηνία του τοκετού και κατά το υπόλοιπο μέρος μετά τη λήξη της υποχρεωτικής άδειας", ενώ στις παρ. 1-2 του άρθρου 4 της Σύμβασης αυτής, ορίζεται ότι: "1 .Κατά το χρόνο απουσίας από την εργασία της με άδεια μητρότητας, σύμφωνα με τις διατάξεις του προηγουμένου άρθρου 3, η γυναίκα έχει δικαίωμα σε χρηματικές παροχές και στην παροχή ιατρικών υπηρεσιών. 2. Το ύψος των χρηματικών παροχών θα καθορίζεται από την εθνική νομοθεσία έτσι που να εξασφαλίζει στη γυναίκα επαρκείς πόρους για την πλήρη και υγιεινή συντήρηση της ιδίας και του παιδιού της με βάση ένα επίπεδο ζωής ". Τέλος στο άρθρο δεύτερο του ίδιου νόμου ορίζεται ότι: "Η συνολική διάρκεια της άδειας μητρότητας ορίζεται σε .... εβδομάδες, από τις οποίες οι θα λαμβάνονται, υποχρεωτικά, πριν από τη πιθανή ημερομηνία τοκετού και οι υπόλοιπες μετά τον τοκετό. Σε περίπτωση που ο τοκετός θα πραγματοποιείται σε χρόνο προγενέστερο απ΄ αυτόν που είχε αρχικά πιθανολογηθεί, το υπόλοιπο της άδειας κυοφορίας θα χορηγείται υποχρεωτικά, μετά τον τοκετό, ώστε να εξασφαλίζεται χρόνος συνολικής άδειας ... εβδομάδων". Τέλος δε, στο άρθρο 4 της ίδιας Σύμβασης, ορίζεται ότι: "1. Κατά το χρόνο απουσίας από την εργασία της με άδεια μητρότητας, σύμφωνα με τις διατάξεις του προηγουμένου άρθρου 3, η γυναίκα έχει δικαίωμα σε χρηματικές παροχές και στην παροχή ιατρικών υπηρεσιών....".

4. Επίσης, στο άρθρο 40 του Ν. 1539/1985 "Ένταξη επαναπατριζόμενων πολιτικών προσφύγων στους ασφαλιστικούς οργανισμούς και άλλες διατάξεις.- (ΦΕΚ Α' 64), ορίζονται τα εξής: "1. Οι ασφαλισμένες σε οργανισμούς ασφάλισης μισθωτών αρμοδιότητας Υπουργείου Κοινωνικών Ασφαλίσεων δικαιούνται επίδομα μητρότητας για... ημέρες συνολικά από τις οποίες τουλάχιστον μετά τον τοκετό, εφόσον απέχουν από την εργασία τους. 2. Σε περίπτωση που ο τοκετός πραγματοποιηθεί σε χρόνο προγενέστερο από αυτόν που αρχικά είχε πιθανολογηθεί, το υπόλοιπο του επιδόματος κυοφορίας καταβάλλεται υποχρεωτικά μετά τον τοκετό, ώστε να εξασφαλίζεται καταβολή επιδόματος μητρότητας για ... ημέρες συνολικά. 3. Για τον τρόπο καταβολής, τις προϋποθέσεις θεμελίωσης του δικαιώματος και τον καθορισμό του ύψους του επιδόματος εφαρμόζονται οι σχετικές διατάξεις της νομοθεσίας κάθε ασφαλιστικού οργανισμού. 4. Διατάξεις ασφαλιστικών οργανισμών, που προβλέπουν ευνοϊκότερη ρύθμιση, δεν θίγονται από τη διάταξη αυτή."

5. Ωσαύτως, με την υπ'αριθμ. 21/908/5.10.89 απόφαση του Υφυπουργού Υγείας. Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, η οποία κυρώθηκε με το άρθρο 23 παρ. 23 του Ν. 1976/1991 (ΦΕΚ Α 184) ορίσθηκαν τα εξής: "Το επίδομα μητρότητας (κυοφορίας και λοχείας), που προβλέπεται από τις διατάξεις του άρθρου 40 του ν. 1539/85 (ΦΕΚ 64/Ά/85), καταβάλλεται για ημέρες εργασίας, συνολικά. Εξ αυτών ημέρες χορηγούνται υποχρεωτικά πριν από την πιθανή ημερομηνία τοκετού και οι υπόλοιπες μετά τον τοκετό εφ΄ όσον απέχουν από την εργασία τους. Σε περίπτωση, που ο τοκετός πραγματοποιηθεί σε χρόνο προγενέστερο από αυτόν που είχε αρχικά πιθανολογηθεί το υπόλοιπο του επιδόματος κυοφορίας καταβάλλεται υποχρεωτικά μετά τον τοκετό ώστε να εξασφαλίζεται καταβολή επιδόματος μητρότητας ημέρες συνολικά".

6. Περαιτέρω, με το άρθρο 9 του Ν. 2224/1994 "Ρύθμιση θεμάτων εργασίας, συνδικαλιστικών δικαιωμάτων, υγιεινής και ασφάλειας των εργαζομένων και οργάνωσης Υπουργείου Εργασίας..." (ΦΕΚ Α΄ 112), ορίσθηκε ότι: 1. Κυρώνεται και αποκτά ισχύ νόμου η διάταξη του άρθρου 7 της Εθνικής Συλλογικής Σύμβασης Εργασίας της 9.6.1993 (πράξη κατάθεσης στο Υπουργείο Εργασίας 37/11.6.1993), η οποία έχει ως εξής:

"Η συνολική διάρκεια της άδειας μητρότητας ορίζεται σε δεκαέξι (16) εβδομάδες Οκτώ (8) εβδομάδες θα χορηγούνται υποχρεωτικά πριν από την πιθανή ημερομηνία τοκετού και οι υπόλοιπες οκτώ (8) μετά τον τοκετό. Σε περίπτωση που ο τοκετός πραγματοποιηθεί σε χρόνο προγενέστερο από αυτόν που είχε αρχικά πιθανολογηθεί, το υπόλοιπο της άδειας θα χορηγείται υποχρεωτικά μετά τον τοκετό, ώστε να εξασφαλίζεται χρόνος συνολικής άδειας δεκαέξι (16) εβδομάδων. Ο χρόνος αυτής της άδειας αμείβεται σύμφωνα με τις προβλεπόμενες για το θέμα αυτό διατάξεις 2. Οι παροχές μητρότητας από ασφαλιστικούς οργανισμούς, όπως καταβάλλονται μέχρι σήμερα, επεκτείνονται και στη 16η εβδομάδα."

7. Επίσης, με την παρ.1 του άρθρου 8 του ΠΔ. 176/1997 "Μέτρα για την βελτίωση της ασφάλειας και της υγείας κατά την εργασία των εγκύων, λεχώνων και γαλουχουσών εργαζομένων σε συμμόρφωση με την οδηγία 92/85/ΕΟΚ" (ΦΕΚ Α' 150). όπως αυτό ισχύει μετά την αντικατάστασή του με την παράγραφο 3 του άρθρου 2 του ΠΔ.41/2003 (ΦΕΚ Α'44), ορίζεται ότι: "1. Οι εργαζόμενες γυναίκες κατά την έννοια του άρθρου 2 (παράγραφος α) δικαιούνται να λάβουν άδεια μητρότητας σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, με την προσκόμιση ιατρικού πιστοποιητικού που να βεβαιώνει την πιθανή ημερομηνία του τοκετού", ενώ με την παρ.3 του άρθρου 11 του ίδιου ΠΔ, όπως αυτό ισχύει μετά την αντικατάστασή του με την παράγραφο 3 του άρθρου 2 του ΠΔ.41/2003 (ΦΕΚ Α'44) ), ορίζεται ότι: "3. Η χορήγηση της άδειας μητρότητας που προβλέπεται στο άρθρο 8 δεν συνεπάγεται απώλεια των πάσης φύσεως δικαιωμάτων που απορρέουν από τη σύμβαση ή από τη σχέση εργασίας. Κατά το χρόνο της άδειας μητρότητας καταβάλλεται στην εργαζόμενη "επίδομα μητρότητας".

8. Τέλος, με το άρθρο 11 του Ν. 2874/2000 "Προώθηση της απασχόλησης και άλλες διατάξεις, ορίσθηκε ότι: Ί. Κυρώνεται και αποκτά ισχύ νόμου η διάταξη του άρθρου 7 της Εθνικής Συλλογικής Σύμβασης Εργασίας της 23.5.2000 (πράξη κατάθεσης στον Υπουργό Εργασίας 31/23.5.2000), η οποία έχει ως εξής: "Χορηγείται μία επιπλέον εβδομάδα άδειας στις εργαζόμενες μετά τον τοκετό (άδεια λοχείας). Η συνολική διάρκεια της άδειας μητρότητας αναπροσαρμόζεται κατ' αυτόν τον τρόπο σε δεκαεπτά (17) εβδομάδες. Κατά τα λοιπά εξακολουθούν να ισχύουν οι ρυθμίσεις του άρθρου 7 της Ε. Γ.Σ.Σ.Ε. του 1993. 2. Η καταβολή του επιδόματος λοχείας που χορηγείται από τους ασφαλιστικούς οργανισμούς που ασφαλίζουν μισθωτές, αρμοδιότητας Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, επεκτείνεται κατά μία (1) επιπλέον εβδομάδα και ανέρχεται σε εννέα (9) συνολικά. Κατά τα λοιπά ισχύουν οι διατάξεις του άρθρου 9 του ν. 2224/1994 (ΦΕΚ 112 Α')".

9. Κατ' αρχήν, από τις προπαρατιθέμενες διατάξεις και ιδιαίτερα εκείνη του άρθρου 35 του Κανονισμού Ασθένειας του ΙΚΑ (στο οποίο παραπέμπει - αναφορικά με τις προϋποθέσεις θεμελίωσης της αξίωσης για καταβολή επιδομάτων μητρότητας από το ΙΚΑ -η παρ 3 του άρθρου 40 του Ν. 1539/1985,και το οποίο δεν έρχεται σε αντίθεση προς τις διατάξεις των άρθρων 8 παρ. 1 και 11 παρ. 3 του ΠΔ 176/1997) σαφώς προκύπτει ότι, για τη χορήγηση επιδόματος κυοφορίας στις ασφαλισμένες του ΙΚΑ, που γεννούν πριν την πιθανή ημερομηνία του τοκετού τους, δεν απαιτείται, ως προϋπόθεση, η προσκόμιση γνωμάτευσης ιατρού του Ιδρύματος, που να δικαιολογεί την προωρότητα του τοκετού αυτού, παρά μόνο γνωμάτευσης του εν λόγω ιατρού (και δη θεωρημένης από τον Προϊστάμενο της οικείας Υγειονομικής Υπηρεσίας τούτου), μέσω της οποίας αυτός να ορίζει απλώς την, κατά την πρόβλεψή του, πιθανή ημερομηνία του τοκετού της ασφαλισμένης. Συνεπώς, κατά το μέρος της αυτό, δεν είναι νόμιμη η ορίζουσα τα αντίθετα υπ' αριθ. 4/2010 εγκύκλιος του ΙΚΑ, διότι εισήγαγε προϋπόθεση για καταβολή επιδόματος κυοφορίας μη προβλεπόμενη από τις σχετικές και διέπουσες το υπό κρίση ζήτημα, διατάξεις.

10. Εξ άλλου, από τη συνδυασμένη ερμηνεία των διατάξεων των άρθρων 40 παρ.2 του Ν.1539/1985, 2 της Α.Υ.Υ.Π.Κ.Α 21/908/5-10-1989, 9 του Ν.2224/1994, 11 του Ν.2874/2000, και 8 παρ.3 και 11 παρ.3 του ΠΔ. 176/1997, σαφώς συνάγεται ότι, σε περίπτωση που ο τοκετός πραγματοποιείται σε χρόνο προγενέστερο από αυτόν που αρχικά είχε πιθανολογηθεί, με την ως άνω γνωμάτευση του ιατρού του ΙΚΑ, το υπόλοιπο του επιδόματος κυοφορίας καταβάλλεται υποχρεωτικά μετά τον τοκετό, και αμέσως δηλαδή μετά τη λήξη της επιδότησης λοχείας (AD HOC ΣτΕ 2348/1991, ΝοΒ 1993.370) έτσι ώστε να εξασφαλίζεται η καταβολή επιδόματος μητρότητας για εκατόν δέκα εννέα (119) ημέρες συνολικά, ήτοι για δέκα επτά (17) εβδομάδες (όπως ακριβώς, άλλωστε, γίνεται και με την χορηγούμενη άδεια μητρότητας). Συνοψίζοντας, από τις ανωτέρω, σχετικές με την άδεια και επιδότηση μητρότητας διατάξεις, προκύπτει αβίαστα το συμπέρασμα ότι, ο κοινωνικοασφαλιστικός Νομοθέτης, σε περίπτωση πρόωρου τοκετού, ενδιαφέρεται να επιδοτήσει την έγκυο και λεχούσα για το ανωτέρω συγκεκριμένο χρονικό διάστημα, χωρίς να θέτει αυστηρές διαχωριστικές γραμμές μεταξύ διαστήματος προ τοκετού και διαστήματος μετά τον τοκετό, και για τον λόγο αυτό, της παρέχει τη δυνατότητα να ζητήσει τις υπολειπόμενες ημέρες επιδότησης κυοφορίας της από το ΙΚΑ (ήτοι τις αντιστοιχούσες από την πραγματική μέχρι την, κατά την ιατρική γνωμάτευση, πιθανή ημερομηνία του τοκετού), μετά το πέρας των ημερών επιδότησης λοχείας (στις οποίες, τελευταίες αυτές ημέρες, προστίθενται και δεν συμψηφίζονται οι ημέρες κυοφορίας), υπό την προϋπόθεση, βεβαίως, ότι ο χρόνος αυτός, δεν υπερβαίνει το ανώτατο επιτρεπόμενο όριο των 119 ημερών συνολικά και κατά το διάστημα αυτό, η ανωτέρω ασφαλισμένη, απείχε από την εργασία της (ΣτΕ 1284/1994, ΕΔΚΑ 1995.9 και ΣτΕ 503/1993, ΕΔΚΑ 1994.342).

11. Κατόπιν τούτων, η απάντηση στο δεύτερο σκέλος του τεθέντος ερωτήματος, είναι ότι στη περίπτωση της Μ.Π., όπου ο τοκετός πραγματοποιήθηκε πριν από την ημερομηνία που είχε αρχικά πιθανολογηθεί, το ΙΚΑ-ΕΤΑΜ όφειλε, κατ' αρχήν, να δεχθεί ότι, οι ημέρες επιδότησης κυοφορίας, που αντιστοιχούν στο χρονικό διάστημα μεταξύ της πραγματικής και της πιθανολογηθείσας ημερομηνίας τοκετού, μεταφέρονται στο επίδομα λοχείας, ώστε ο συνολικός χρόνος επιδότησης για τη μητρότητα να μην υπολείπεται των εκατόν δέκα εννέα (119) ημερών και ακολούθως (συντρεχουσών και των λοιπών υπό του νόμου τασσομένων προϋποθέσεων) να ικανοποιήσει το αίτημα της ανωτέρω (συνιστάμενο στη χορήγηση σ' αυτή του πλήρους ποσού της υπό κρίση επιδότησης) χωρίς την προσκόμιση εκ μέρους της ιατρικής γνωμάτευσης περί της προωρότητας του τοκετού της.

III. Υπό τα δεδομένα αυτά, στο τεθέν ερώτημα, προσήκουν οι ως άνω, αναλυτικά διδόμενες απαντήσεις.

Αθήνα 10-12-2010