Για την κατάρτιση της σύμβασης μερικής απασχόλησης, απαιτείται κατά νόμο έγγραφος τύπος, ο οποίος είναι συστατικός και η μη τήρησή του συνεπάγεται την ακυρότητα του συγκεκριμένου όρου της σύμβασης, που αφορά τη μερική απασχόληση, η ακυρότητα δε αυτή είναι απόλυτη, κατ' άρθρ. 159 του ΑΚ και λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως, δεν θεραπεύεται δε και αν ακόμη εκπληρωθεί η σύμβαση με επίγνωση της έλλειψης του απαιτούμενου τύπου. …

…Το τεκμήριο περί του οποίου γίνεται λόγος στο δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρ. 38 του Ν. 1892/1990 και τέθηκε για την προστασία των δικαιωμάτων του εργαζομένου, δίχως να παραβλάπτονται τα δικαιώματα του εργοδότη, προϋποθέτει έγκυρη συμφωνία περί μερικής απασχόλησης, δηλαδή εγγράφως καταρτισθείσα και αφορά μόνο την περίπτωση μη έγκαιρης γνωστοποίησης της συμφωνίας αυτής στην Επιθεώρηση Εργασίας.

Απόφαση 965 / 2014 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1'Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασίλειο Λυκούδη, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ανδρέα Δουλγεράκη, Νικόλαο Πάσσο, Δημήτριο Κόμη και Στυλιανή Γιαννούκου, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 18 Μαρτίου 2014, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1) Εταιρείας με την επωνυμία "…", που εδρεύει στην …και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) Σ. Τ. του Χ., 3) Χ. Τ. του Σ. και 4) Σ. Φ. του Η., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Δημήτριο Χριστιανίδη.

Της αναιρεσίβλητης: Κ. Γ. του Κ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ευφημία Τσαγκαλίδου με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27-4-2010 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Κέρκυρας και συνεκδικάστηκε με την από 14-6-2012 διά των προτάσεων ανταγωγή των ήδη αναιρεσειόντων. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 239/2012 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 34/2013 του Εφετείου Κέρκυρας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 1-10-2013 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Ανδρέας Δουλγεράκης διάβασε την από 6-3-2014 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης.

Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρ. 38 § 1 του Ν. 1892/90, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρ. 2 του Ν. 2639/98, κατά την κατάρτιση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της, ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση) και ότι η συμφωνία αυτή, εφόσον μέσα σε 15 ημέρες από την κατάρτισή της δεν γνωστοποιηθεί στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται, ότι για την κατάρτιση της σύμβασης μερικής απασχόλησης, απαιτείται κατά νόμο έγγραφος τύπος, ο οποίος είναι συστατικός και η μη τήρησή του συνεπάγεται την ακυρότητα του συγκεκριμένου όρου της σύμβασης, που αφορά τη μερική απασχόληση, η ακυρότητα δε αυτή είναι απόλυτη, κατ' άρθρ. 159 του ΑΚ και λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως, δεν θεραπεύεται δε και αν ακόμη εκπληρωθεί η σύμβαση με επίγνωση της έλλειψης του απαιτούμενου τύπου. Το τεκμήριο περί του οποίου γίνεται λόγος στο δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρ. 38 του Ν. 1892/1990 και τέθηκε για την προστασία των δικαιωμάτων του εργαζομένου, δίχως να παραβλάπτονται τα δικαιώματα του εργοδότη, προϋποθέτει έγκυρη συμφωνία περί μερικής απασχόλησης, δηλαδή εγγράφως καταρτισθείσα και αφορά μόνο την περίπτωση μη έγκαιρης γνωστοποίησης της συμφωνίας αυτής στην Επιθεώρηση Εργασίας. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς, σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Στην προκειμένη περίπτωση, το Μονομελές Εφετείο Κέρκυρας, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε τα παρακάτω, κρίσιμα για την έρευνα των λόγων αναίρεσης πραγματικά περιστατικά: Την 1η Νοεμβρίου 1991, η ενάγουσα σύναψε, προφορικά, με τον τρίτο των εναγομένων, που διατηρούσε επιχείρηση κατασκευής και εμπορίας ενδυμάτων, σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, με την ειδικότητα της πωλήτριας. Την 1η Σεπτεμβρίου 1993, ο τρίτος των εναγομένων συνέστησε με τους δεύτερο και τέταρτο την πρώτη των εναγομένων ομόρρυθμη εταιρία, με την αυτή οικονομική δραστηριότητα, η οποία υπεισήλθε στην εν λόγω εργασιακή σχέση. Από τη σύναψη της εν λόγω εργασιακής σύμβασης μέχρι 31 Οκτωβρίου 2006 η ενάγουσα απασχολούνταν στην επιχείρηση της πρώτης των εναγομένων επί 5 ημέρες την εβδομάδα, εφαρμόζοντας το εκάστοτε ισχύον ωράριο των εμπορικών καταστημάτων πλήρους απασχόλησης και ειδικότερα από Δευτέρα έως Παρασκευή, από ώρα 8:30' - 14:30' και κάθε Τρίτη, Πέμπτη και Παρασκευή από ώρα 17:30' έως 20:30'. Την 1η Νοεμβρίου 2006, η πρώτη των εναγομένων, δια των λοιπών νόμιμων εκπροσώπων της, προέβη σε μονομερή τροποποίηση της σύμβασης εργασίας από πλήρους σε μερικής απασχόλησης, χωρίς να καταργηθεί η αρχική σύμβαση και έτσι πλέον η ενάγουσα απασχολούνταν από Δευτέρα έως Παρασκευή, από ώρα 8:30' -14:30', χωρίς, ωστόσο, να τηρηθούν οι νόμιμες διατυπώσεις, με την κατάρτιση έγγραφης συμφωνίας και γνωστοποίησης αυτής, εντός δεκαπέντε (15) ημερών, στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας. Η εν λόγω τροποποιητική ρήτρα είναι άκυρη, και η υφιστάμενη μεταξύ της ενάγουσας και της πρώτης των εναγομένων σύμβαση ισχύει ως πλήρους απασχόλησης και καθίσταται η τελευταία υπερήμερη ως προς την αποδοχή των υπηρεσιών της ενάγουσας με καθεστώς πλήρους απασχόλησης, μη απαιτούμενης, περαιτέρω, της αντίστοιχης δήλωσης της τελευταίας ότι προσφέρει πραγματικά και με προσήκοντα τρόπο τις υπηρεσίες της με καθεστώς πλήρους απασχόλησης, προκειμένου να καταστήσει υπερήμερη την εργοδότρια εταιρία, καθώς με μόνη τη μονομερή τροποποίηση των όρων εργασίας η τελευταία εκδήλωσε και την απόφασή της να μην αποδέχεται τις υπηρεσίες της ενάγουσας, κατά πλήρες ωράριο. Εξάλλου, το γεγονός της εξακολούθησης της προσέλευσης της ενάγουσας στην εργασία της και της παροχής των υπηρεσιών της δε δύναται να αξιολογηθεί ως σιωπηρή συμφωνία για κατάρτιση σύμβασης μειωμένης απασχόλησης, αφού έλαβε χώρα κατ' επιταγή σχετικής εντολής της εργοδότριας εταιρίας, λαμβανομένων, υπόψη και των προσωπικών συνθηκών, υπό τις οποίες τελούσε η ενάγουσα, ήδη πενήντα δύο (52) ετών, προ επικείμενης, εντός τριετίας, συνταξιοδότησης, που δεν καθιστούσαν συμφέρουσα την αποχώρησή της από την εργασία της, κατά τη δεδομένη χρονική στιγμή. Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε τον πρώτο και τον τέταρτο λόγο της έφεσης των αναιρεσειόντων, με τους οποίους αυτοί επανέφεραν ενώπιόν του τον ισχυρισμό, ότι η αρχική σύμβαση εργασίας της ενάγουσας μετετράπη σε μειωμένης απασχόλησης. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο διέλαβε στην απόφασή του πλήρεις, σαφείς και δίχως αντιφάσεις αιτιολογίες οι οποίες στηρίζουν επαρκώς το αποδεικτικό πόρισμά του και καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχό της, ως προς την ορθή εφαρμογή των παραπάνω διατάξεων. Επομένως, είναι αβάσιμοι οι, περί του αντιθέτου, πρώτος και δεύτερος λόγοι αναίρεσης, από τον αρ. 19 του ΚΠολΔ. Εξάλλου, ο δεύτερος λόγος αναίρεσης, κατά το μέρος του, ειδικότερα, με το οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για πλημμέλεια από τον αρ. 10 του ίδιου άρθρου, είναι απαράδεκτος, διότι δεν προσδιορίζεται στην αναίρεση σε τι συνίσταται η πλημμέλεια αυτή, αλλά εντελώς αόριστα γίνεται επίκληση από τους αναιρεσείοντες της διάταξης και μόνο αυτής.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Για να θεωρηθεί η άσκηση δικαιώματος ως καταχρηστική, θα πρέπει η προφανής υπέρβαση των ορίων, που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή ο οικονομικός σκοπός του δικαιώματος, να προκύπτει από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου ή από την πραγματική κατάσταση που δημιουργήθηκε ή τις περιστάσεις που μεσολάβησαν ή από άλλα περιστατικά, τα οποία, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν την γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή την άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου. Μόνη η μακροχρόνια αδράνεια του δικαιούχου και όταν ακόμη δημιούργησε στον υπόχρεο την πεποίθηση ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα ή ότι δεν πρόκειται πλέον να ασκηθεί, δεν αρκεί για να καταστήσει καταχρηστική τη μεταγενέστερη άσκηση αυτού, αλλά απαιτείται να συντρέχουν προσθέτως ειδικές συνθήκες και περιστάσεις, προερχόμενες κυρίως από τη συμπεριφορά του δικαιούχου και του υπόχρεου που προηγήθηκε, ενόψει των οποίων και της αδράνειας του δικαιούχου, η επακολουθούσα άσκηση του δικαιώματος, που τείνει σε ανατροπή της κατάστασης που δημιουργήθηκε υπό τις παραπάνω ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε επί μακρό χρόνο, να εξέρχεται από τα όρια που επιβάλλει η διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ. Στην προκειµένη περίπτωση οι αναιρεσείοντες - εναγόµενοι, δια των πρωτόδικων προτάσεών τους, ισχυρίσθηκαν τ' ακόλουθα: "Η ενάγουσα ουδέποτε εξέφρασε την αντίθεσή της στη μετατροπή της σύµβασής της από πλήρους σε μερικής απασχόλησης. Αντιθέτως, η αλλαγή αυτή έγινε µε κοινή συμφωνία διότι αυτό εξυπηρετούσε πρωτίστως την ενάγουσα αλλά και την επιχείρηση. Η επί µακρόν αδράνεια της ενάγουσας να αμφισβητήσει το µειωµένο ωράριό της και να προσφέρει τις υπηρεσίες της, ως έπραττε προηγουµένως, µε πλήρες ωράριο, µας δημιούργησε εύλογα την πεποίθηση ότι ήταν απόλυτα ικανοποιημένη από τον τρόπο και τη διάρκεια παροχής της εργασίας της αλλά και το ύψος των αποδοχών της, οι οποίες ήταν σε συνάρτηση και αναλογικές µε το χρόνο εργασίας της. Γι' αυτό και συνιστά καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος η διεκδίκηση διαφοράς αποδοχών για διάστηµα που ανατρέχει προ πενταετίας και δη µισθών δώρων και επιδοµάτων για εργασία που όχι µόνο δεν παρασχέθηκε αλλά και της οποίας η μείωση της διάρκειας αποτέλεσε αντικείµενο προφορικής συµφωνίας". Ο εν λόγω ισχυρισµός, εκτιμώμενος ως ένσταση καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος της ενάγουσας, δεν είναι νόμιμος, ενόψει του ότι τα επικαλούμενα ως άνω πραγματικά περιστατικά δεν καθιστούν πράγματι, την άσκηση του δικαιώματος της αναιρεσίβλητης καταχρηστική, με την έννοια του άρθρου 281 ΑΚ. Επομένως, το Εφετείο που απέρριψε το σχετικό λόγο της έφεσης, με τον οποίο οι αναιρεσείοντες επανέφεραν, ενώπιόν του, τον παραπάνω ισχυρισμό, δεχόμενο και αυτό ότι ο τελευταίος δεν είναι νόμιμος, δεν παραβίασε, τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ και ο τρίτος λόγος της αναίρεσης, αληθώς από τον αρ. 1 (και όχι 19 που επικαλούνται οι αναιρεσείοντες), του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος. Τέλος, αβάσιμος είναι και ο τέταρτος λόγος της αναίρεσης, από τον αρ. 11 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ότι το Εφετείο, προκειμένου να καταλήξει στην ειδικότερη κρίση, ότι η αναιρεσίβλητη παρείχε την εργασία της στην επιχείρηση της πρώτης αναιρεσείουσας τα Σάββατα μέχρι την 15.00' ώρα, δεν έλαβε υπόψη του τις αποδείξεις της ταμειακής μηχανής του καταστήματος και την κατάθεση του μάρτυρα της αναιρεσίβλητης, διότι στην απόφαση του Εφετείου διαλαμβάνεται η βεβαίωση ότι τούτο έλαβε υπόψη του, μεταξύ των άλλων, τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων, που εξετάστηκαν ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, και όλα τα έγγραφα που επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, από τη βεβαίωση δε αυτή, σε συνδυασμό με τα πραγματικά γεγονότα που δέχθηκε δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι έλαβε υπόψη του και τα παραπάνω αποδεικτικά μέσα. Μετά από αυτά, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης, να καταδικαστούν δε οι αναιρεσείοντες, ως ηττώμενοι, στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, σύμφωνα με τα άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ, όπως, ειδικότερα, ορίζονται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την, από 1-10-2013, αίτηση για την αναίρεση της 34/2013 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Κέρκυρας. Και

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα την 1η Απριλίου 2014. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 6 Μαΐου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ